高海红对因涉嫌“非法吸收公众存款罪”一审判决不服申请再审

　依据判决书文号(2019)兵130刑初44号，于2019年9月2日，新疆建设兵团哈密垦区人民法院经过审理对高海红非法吸收公众存款罪作出一审判决，被告人高海红因非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币80000元，与前罪非法吸收公众存款罪所判处有期徒刑四年，并处罚金200000元数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金280000元。

　　对此判决，高海红对法院的判决不服提起上诉，申请再审。

　　高海红辩护律师肖翠平律师(新疆鼎卓律师事务所)为其辩护，认为法院的判决存在以下争议：

　　我国法律对于非法集资刑事案件的管辖做了专门规定，要求案件主办地办案机关统一负责主要犯罪嫌疑人全部犯罪事实的立案侦查、起诉、审判，并且特别提出要防止遗漏犯罪事实。在本案中，高海红涉嫌非法吸收公众存款罪的主要犯罪地在菏泽市牡丹区，一般由菏泽市牡丹区作为案件主办地，并且本案中的主要犯罪事实已经经过菏泽市牡丹区人民法院审判，故本案其它犯罪事实，也应由菏泽市牡丹区人民法院统一审理。

　　高海红在哈密垦区的这部分事实在菏泽市牡丹区公安机关侦查阶段，就已经被发现，不应当作为一个独立的案件进行侦查、起诉和审判，高海红涉嫌非法吸收公众存款罪的案件是被哈密垦区公安局人为分案导致的结果。对于本案，哈密垦区公安局应当移送而未移送，侦查程序存在错误，导致审查起诉程序、审判程序也存在错误。审判程序的合法必须建立在审前程序合法的基础上。由于本案审前程序出现违法管辖，法院也不具有审判的管辖权。

　　非法吸收公众存款罪通常涉及人数多、地域广、金额大，法律依据犯罪数额等情节规定了轻重不同的法定刑，不同的管辖会造成不同的法律适用，产生不同的法律结果，会影响法律的公正性、权威性，对管辖权的突破，会影响法律的正确实施。

　　一、关于本案管辖权的问题。

　　本案应当移送菏泽市牡丹区人民法院由其作为遗漏犯罪事实依法对原判决进行再审，使诉讼程序回归法律规定的范围，保证诉讼程序的合法性方能体现法律实体上的公平公正。

　　另，本案在哈密地区的刑事侦查立案机关是兵团第十三师公安局，哈密垦区公安局对本案进行管辖的依据是兵团第十三师公安局的《指定管辖决定书》，该份法律文书依据的是《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条的规定，即“对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖”，可见拥有指定管辖决定权的是“共同上级公安机关”，在本案中，兵团第十三师公安局和菏泽市牡丹区公安分局的共同上级机关是公安部，应当由公安部进行指定，兵团第十三师公安局径行指定的决定错误，哈密垦区公安局对本案的管辖依据违法。

　　二、关于本案的量刑问题，一审法院适用法律不当

　　本案不属于在判决宣告以后，刑法执行完毕以前新发现的漏罪。不应当适用刑法第七十条关于对漏罪进行数罪并罚的规定。

　　从立法原意上分析，刑法第七十条的规定是专门针对犯罪分子归案之后，在审判前有意隐瞒自己的部分犯罪行为，直到对其审判之后刑罚执行完毕之前才发现还有遗漏罪行的情形，该条的规定特别针对犯罪分子犯有同种数罪有显著 的加重处罚的司法震慑效果。所以，在量刑上按照漏罪进行数罪并罚和按照一罪仅是遗漏部分犯罪事实进行量刑是完全不一样的后果。

　　本案中，哈密垦区公安局在高海红在山东菏泽牡丹区人民法院审判前就已经去山东提审过高海红，哈密垦区公安局在山东菏泽牡丹区人民法院的判决宣告前就对本案进行立案侦查的立案手续也可以证实这一点。本案的情形与刑法第七十条规定的情形完全不相符合。因此，一审法院对该法律的适用明显不当。

　　三、关于数罪并罚的瑕疵适用

　　关于本案适用数罪并罚规定进行宣判方面，《刑事审判参考》第109集(法律出版社2017年12月版)收录的案件“陈菊玲非法进行节育手术案【第1191号】”，与本案有相似情节，没有出现管辖的错误。

　　昆山市人民检察院于2011年1月21日指控陈菊玲犯非法进行节育手术罪，向昆山市人民法院提起公诉。取保候审期间，陈菊玲又于2011年3月19日在昆山市非法对被害人周某某实施终止妊娠手术。次日，公安机关再次将陈菊玲查获并立案侦查，陈菊玲到案后如实供述了自己的罪行，2013年11月28日，陈菊玲被公安机关抓捕归案。昆山市人民法院建议昆山市人民检察院并案公诉陈菊玲的两起犯罪事实，但公诉机关不予并案处理。最终两罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。

　　宣判后，被告人陈菊玲以其前后两起犯罪均系非法进行节育手术犯罪，一审法院未将其前后两罪一并审理，不应分案数罪并罚，适用程序有误，以及已对被害人周某某进行赔偿并取得谅解，原判量刑过重等为由，提出上诉。

　　江苏省苏州市中级人民法院经审理，撤销原判，以非法进行节育手术罪，改判陈菊玲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元;与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万九千元。

　　裁判理由：判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚

　　同种数罪，是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态，通说采取单罚论的立场，认为除对判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应实行并罚之外，对同种数罪不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。最高人民法院1993年发布的《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》明确规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当按照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。可见，对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪处理，也是我国刑事司法实务的一贯做法。

　　对人为分案处理的同种数罪实行并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得加重被告人的处罚。

　　我国刑法以“刑罚执行完毕以前”作为适用数罪并罚制度的时间条件。为了有区别地对待不同危害程度的数罪和危险程度各异的数罪实施者，贯彻罪刑相适应原则，刑法第六十九条、第七十条和第七十一条中明确规定对不同阶段实施或者被发现的数罪采取不同的并罚方法。

　　因侦查机关、检察机关人为分案，导致法院在审判时未发现被告人的同种犯罪事实，或者已经发现但因未一并起诉而不能对被告人的同种犯罪事实并案审理，从而造成另案审判时对被告人所犯同种罪行只好适用漏罪并罚的规定处理，该种做法虽不是不可以，但可能会使被告人因分案处理而承担不利后果。因此，在因人为分案处理而对被告人的同种漏罪进行并罚时，决定执行的刑罚应与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当，否则有违刑法的罪刑相适应原则。

　　辩护内容是否有效?10月29日新疆建设兵团十三师中级法院已对此案件开庭再审。

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